Kommentar:
Sådan bør leverandørers krav om prisstigninger håndteres

Den markante stigning i inflationen har været genstand for debat længe. Ikke desto mindre er prisstigninger stadig et højaktuelt emne, når man taler om offentlige kontrakter. De ekstraordinære prisstigninger lægger pres på leverandører til den offentlige sektor, og ordregivere bliver som konsekvens heraf i stigende grad mødt af krav om prisstigninger fra deres leverandører.

Men hvordan er man som ordregiver retligt stillet, når leverandøren kræver eller anmoder om, at priserne justeres i deres favør? Er man forpligtet til at imødekomme et sådant krav, og hvilke udbudsretlige begrænsninger knytter sig til en sådan justering?

Forpligtet eller ej

Ved fremsættelsen af krav om prisjusteringer ses det ofte, at leverandørerne henviser til et notat udarbejdet af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, der beskriver de udbudsretlige muligheder for at foretage ændringer i offentlige kontrakter. Notatet blev udarbejdet med henblik på at belyse, hvornår ændringsklausulerne i udbudsloven kan anvendes, særligt i forhold til de prisstigninger, der ses som følge af krigen i Ukraine. I praksis ses notatet dog påberåbt som hjemmel for, at man som leverandør ligefrem har krav på prisstigninger.

Dette er dog langt fra korrekt. De muligheder for kontraktændringer, som vejledningen behandler, er således ændringer som du som ordregiver har mulighed for at foretage. De udbudsretlige regler pålægger derimod ikke ordregiver en forpligtelse til at foretage ændringer i en indgået kontrakt.

Det er derfor vigtigt at understrege, at man som ordregiver næsten altid er berettiget til at afvise krav fra en leverandør vedrørende prisstigninger. Kun hvor det udtrykkeligt følger af kontrakten, at prisen skal hæves fx som følge af prisindekseringer eller lignende, er man som ordregiver forpligtet til at imødekomme sådanne krav. I alle andre tilfælde kan en leverandør ikke gennemtvinge en kontraktændring, hvis du som ordregiver ikke er indstillet på at fravige de oprindeligt aftalte kontraktvilkår.

Om det i visse tilfælde kan være hensigtsmæssigt at foretage prisreguleringer, er derimod en anden diskussion.

Hvornår er det muligt at prisregulere?
Som notatet fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen præciserer, kan man som ordregiver til trods for ikke at være retligt forpligtet hertil alligevel vælge at komme leverandøren i møde, når snakken falder på prisstigninger. En prisstigning udgør dog en ændring af den indgåede kontrakt, hvilket kan medføre en række udbudsretlige udfordringer, som ordregiver skal være opmærksom på.

Hvis ændringen er af grundlæggende karakter, har ordregiver pligt til at foretage fornyet udbud, hvilket sjældent vil være i ordregivers interesse. Som ordregiver må man derfor være særdeles opmærksom på, at en prisregulering sker under iagttagelse af udbudsreglerne. Ellers risikerer man, at det udvikler sig til en dyr og tidskrævende fornøjelse.

Bagatelreglen

Meget taler for, at en ordregiver med henvisning til den såkaldte bagatelregel i udbudslovens kan aftale mindre prisstigninger med leverandøren, selv hvis dette ikke følger af kontrakten.

Bagatelreglen åbner op for, at man uden fornyet udbudspligt kan foretage ændringer i en kontrakt, så længe værdien af ændringerne er under tærskelværdierne og værdierne er under 10 pct. af værdien af den oprindelige kontrakt (for varer og tjenesteydelser) eller under 15 pct. (for bygge- og anlægskontrakter).

Det er imidlertid en forudsætning for at anvende bagatelreglen, at ændringen skyldes et behov opstået hos ordregiver. Dermed kan reglen ikke umiddelbart anvendes til ”bare” at yde merbetaling til en leverandør i tilfælde af fx prisstigninger, idet der her ikke foreligger et behov hos ordregiver for at ændre kontrakten. Dette er i stedet et behov, som leverandøren selv bærer risikoen for.

Uforudsete forhold

Det er også muligt at imødekomme leverandørens ønske om prisstigninger, hvis dette udspringer af uforudsete forhold. Igen er der imidlertid visse betingelser, som skal være opfyldt før en prisjustering kan begrundes i reglen om uforudsete forhold.  

Behovet for prisjusteringen skal selvsagt skyldes uforudsete omstændigheder. Dette betyder omstændigheder som en påpasselig ordregiver ikke kunne forudse. Her er det en relevant overvejelse, om ikke der som følge af særligt det seneste års markante inflation stilles højere krav ift., hvad der anses som økonomisk uforudsigeligt i kontrakter indgået det sidste halvandet års tid.

For det andet skal der som følge af de uforudsete omstændigheder foreligge et behov hos ordregiveren for at aftale ændringen. Bestemmelsen sigter dermed til tilfælde, hvor den aftalte kontraktydelse som følge af uforudsete forhold ikke længere opfylder ordregiverens behov fuldt ud. Ligesom ved bagatelreglen må ændringen ikke alene skyldes et behov opstået hos leverandøren. Der er således ikke mulighed for at aftale en merbetaling, som alene er til fordel for leverandøren.

Hvornår opfylder en prisstigning et behov hos ordregiver?

Der er ingen tvivl om, at prisjusteringer falder uden for bestemmelsernes primære anvendelsesområde, idet en sådan ændring i de færreste tilfælde vil imødekomme et behov opstået hos ordregiver. 

Dette kan imidlertid være tilfældet, hvor der eksisterer et objektivt og tungtvejende behov hos ordregiver for at fortsætte med den samme leverandør. Hvis ordregiver fx risikerer, at leverancerne bliver indstillet som følge af leverandørens konkurs, og har man ikke ligeværdige alternativer, kan man forestille sig, at prisstigninger udgør et reelt behov hos ordregiver. 

Hvordan stiller det ordregiver?

Som ordregiver må man holde sig for øje, at man aldrig er tvunget til at indrømme prisstigninger over for en leverandør, hvis ikke dette følger af kontrakten. Udbudslovens regler for ændringer af kontrakter indebærer alene en ret for ordregiver, og ikke en forpligtelse til at imødekomme eventuelle ønsker om prisjusteringer.

Selv hvis ordregiver og leverandør kan blive enige om at foretage prisjusteringer, forhindrer udbudsreglerne i de fleste tilfælde den oplagte løsning, hvor parterne løbende kan genforhandle priserne i kontrakten. 

Ordregivers mulighed for udbudsretligt at aftale prisstigninger er således stærkt begrænsede. Hertil kommer, at aftalte prisstigninger naturligvis altid skal være i overensstemmelse med princippet om forsvarlig økonomisk forvaltning, og at aftalte prisstigninger i visse tilfælde kan udgøre ulovlig statsstøtte.

Indlægget er skrevet af Anders Birkelund Nielsen, Partner i Bech-Bruun Advokatpartnerselskab, det er tidligere bragt hos DK Indkøbs søstermedie Kommunen.dk.