Advokaternes kommentar:
Ordregiver havde udlignet konkurrencefordelene for eksisterende leverandør

Københavns Kommune og Aalborg Kommune (”Kommunerne”) udbød i fællesskab i marts 2021 en kontrakt om levering af en borgerbookingløsning; et selvbetjeningstilbud til borgere, der modtager ydelser fra kommunerne til brug for bookning af møder med sagsbehandlere mv. 

Den udbudte løsning krævede integration med Kommunernes eksisterende journalsystem, Cura (EOJ-system).  Kommunerne modtog tilbud fra to virksomheder, herunder fra Klager - Edora A/S (”Edora”) - og Kommunernes eksisterende EOJ-leverandør, Systematic A/S (”Systematic”). 

Kommunerne, der var klar over, at Systematic uundgåeligt ville have en konkurrencefordel som eksisterende EOJ-leverandør, tog skridt for at udligne denne konkurrencefordel. Kommunerne havde således vedlagt forskellige oplysninger om den programmeringsmæssige grænseflade til journalsystemet (API’en) i udbudsmaterialet, ligesom Kommunerne havde sørget for, at alle tilbudsgivere kunne få adgang til yderligere oplysninger samt Systematic’s udviklingsmiljø for tredjepartssystemer gennem en tidsbegrænset tredjepartsaftale.

Fremgangsmåden for anmodning om adgangen til Systematic’s udviklingsmiljø for tredjepartssystemer var beskrevet i udbudsmaterialet. Efter evaluering af tilbuddene tildelte Kommunerne kontrakten til Systematic.

Edora klagede herefter til Klagenævnet for Udbud (”Klagenævnet”) blandt andet med påstand om, at Kommunerne havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved ikke at have udlignet den konkurrencefordel, som Systematic, i sin egenskab af eksisterende EOJ-leverandør, havde.

Edora gjorde i den forbindelse gældende, at Edora’s adgang til udviklingsmiljøet blev afskåret før tilbudsfristens udløb som følge af en opdatering af journalsystemet, der medførte ændringer, som var afgørende for tilbudsafgivelsen. Kommunerne burde derfor have forlænget tilbudsfristen.

Edora gjorde også gældende, at Kommunerne ikke havde været berettiget til at anvende decimaler ved pointgivningen i stedet for at anvende ”hele” tal. Klager viste da også, at hvis de enkelte del-point havde været afrundet til hele tal, så havde Klager vundet udbuddet.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet henviser indledningsvist til nævnets afgørelse i delkendelsen af 2. juni 2021 i samme sag, hvor Klagenævnet traf afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning.

Det fremgår heraf, at uanset at journalsystemet blev opgraderet i tilbudsfasen, og Edora, som følge heraf, blev afskåret adgang hertil, ændrede det ikke på det grundlag, som tilbudsgiverne skulle afgive tilbud på, ligesom det ikke fandtes sandsynliggjort, at denne manglende adgang skyldtes forhold, som kunne henføres til Kommunerne. 

Klagenævnet udtaler herefter, at det er nævnets samlede vurdering, at Kommunerne har truffet tilstrækkelige foranstaltninger med henblik på at udligne de fordele, som Systematic har som leverandør af journalsystemet, Cura, og henviser i den forbindelse til dom af 28. juni 2018 i sag T-211/17, Amplexor Luxembourg Sarl mod Kommissionen, præmis 37 og 38, samt dom af 12. marts 2008 i sag T-345/03, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, præmis 76. 

Klagenævnet lagde i den forbindelse også til grund, at Edora ikke havde anmodet om adgang til testmiljøet ved brug af fremgangsmåden angivet i udbudsmaterialet, og anfører, at Edora må bære risikoen for eventuelle negative følger heraf, uanset om adgangen må anses for nødvendig eller blot hensigtsmæssig ved udarbejdelsen af tilbud. 

Klagenævnet tager således på den baggrund ikke Edora påstand til følge, og angiver at Kommunerne ikke har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved ikke at forlænge tilbudsfristen.

I forhold til pointgivning med decimaler finder Klagenævnet, at hvis ikke Kommunerne havde anvendt decimaler, kunne det have ført til at forkert resultat(!) og pointtildeling med decimaler kan ske, også selvom det ikke fremgik af udbudsmaterialet.

Klagenævnets kendelse kan tilgås her.

Bird & Birds kommentar

Ordregivere står ofte i en situation hvor tidligere, eller eksisterende, leverandører, skal afgive tilbud på et fornyet udbud. Ordregivere skal i disse situationer tage stilling til i) i hvilken grad der foreligger en konkurrencefordel for den tidligere/eksisterende leverandør, og ii) hvordan en sådan konkurrencefordel kan udlignes, så det sikres, at tilbudsgivere behandles lige. 

Ovenstående afføder det lidt mere interessante spørgsmål: Har ordregiver pligt til at udligne en sådan (lovlig) konkurrencefordel, og hvor langt strækker denne pligt?

Forarbejderne til udbudslovens § 2 og Rettens dom i sagen T-211/17, Amplexor Luxembourg Sarl mod Kommissionen, præmis 37 og 38, angiver begge, at de facto konkurrencefordele for en tidligere/eksisterende leverandør ikke medfører en pligt til fuldt ud af udligne sådanne. En decideret udligningspligt foreligger kun i det omfang udligningen: 

• kan foretages på en teknisk set let måde
• er økonomisk acceptabel, og 
• ikke krænker den tidligere/eksisterende leverandørs rettigheder.

Ordregivers pligt til udligning af konkurrencefordele er altså båret af ligebehandlingsprincippet – både i forhold til eksisterende leverandør og potentielle nye leverandører – og begrænset af proportionalitetsprincippet.

Spørgsmålet er herefter stadig, hvornår en ordregiver har truffet sådanne tilstrækkelige foranstaltninger, at konkurrencefordelen kan siges at være udlignet. 

I nærværende sag var det tilstrækkeligt, at ordregiveren i udbudsmaterialet havde offentliggjort så mange oplysninger som muligt, ligesom der var givet adgang til journalsystemets testmiljø gennem en tredjepartsaftale. Opdateringen af journalsystemet og afskæringen af adgangen til testmilljøet inden tilbudsfristens udløb, ændrede ikke på grundlaget for tilbudsafgivelsen, og gav således ikke Systematic en (yderligere) fordel, der ikke allerede var udlignet.

I Klagenævnets kendelse af 31. maj 2022, Atea A/S mod Region Sjælland, fandt nævnet omvendt, at Region Sjælland ikke havde foretaget tilstrækkelige foranstaltninger, idet regionen ikke havde opdateret et tegningsmateriale over nogle lokaliteter, som den tilbudte løsning skulle angå, og at den hidtidige leverandør dermed havde en konkurrencefordel.

Klagenævnet henviste i sin begrundelse også til, at det ikke havde været muligt for de resterende tilbudsgivere at besigtige alle lokaliteterne, ligesom der var afsat kort tid hertil. Her var der altså tale om, at den eksisterende leverandør var i besiddelse af grundlæggende oplysninger om rammerne for det, der skulle tilbydes. Øvrige tilbudsgivere gav altså tilbud på andre lokaliteter, end den eksisterende leverandør. Det spillede formentlig med ind i vurderingen, at det ikke havde været forbundet med hverken unødige ressourcer eller særligt besvær, at stille det korrekte tegningsmateriale til rådighed og/eller give adgang til besigtigelse.

I den konkrete sag havde Kommunerne netop sørget for, at informationerne var til rådighed og at der var adgang til sandboxen (testmiljøet), så alle tilbudsgivere kunne udarbejde deres tilbud på baggrund af de relevante informationer og it-arkitektur. Det er vanskeligt at se, hvad Kommunerne mere skulle have gjort.

Forholdet om decimaler giver associationer til princippet om, at noget ikke bare skal være retfærdigt, men det skal også fremstå retfærdigt. Når en forbigået tilbudsgiver kan se, at hvis ordregiver ikke havde brugt decimaler – og man ikke har angivet, at man vil bruge decimaler – så havde man vundet udbuddet, er det klart, at det medfører en klagelyst.

I øvrigt bemærkes det, at det må antages, at decimalerne er opstået, da der er givet flere point for hvert underkriterie/delkriterie, og at intern vægtning under de enkelte kriterier har afstedkommet decimalerne.

Så længe man som ordregiver ikke angiver direkte hvordan man forholder sig til disse decimaler, må man selvsagt være berettiget til at anvende decimaler. Situationen må dog være en anden, hvis man har angivet, at man bruger point fra, f.eks. 0 til 10, og så begynder at give halve point for kriterier, uden at dette skyldes vægtning – eventuel vægtning af delkriterier til underkriterier.

Celine Kirkelund Opstrup og Mikkel Taanum er advokater hos Bird & Bird