Advokaternes kommentar:
Mindstekrav og skifteomkostninger: Klagenævnet fastholder ordregivers vide skøn

Klagenævnets kendelse af 1. december 2025, omhandler et offentligt udbud af en rammeaftale på røgdykkerudstyr.

Rammeaftalen blev udbudt af Forsvarets materiel- og Indkøbsstyrelse (herefter ”ordregiver”), og rammeaftalen dækker både Forsvarets og Beredskabsstyrelsens behov. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet med underkriterierne Priser 40 %, Funktionalitet/Kvalitet 15 % og Operativ funktionalitet 45 %. Ved tilbudsfristens udløb den 14. november 2024, havde ordregiver modtaget et enkelt tilbud fra Dräger Danmark A/S (herefter ”Dräger”), som også var den forhenværende leverandør. Den 3. december 2024 valgte ordregiver at indgå kontrakten med Dräger.

Klagenævnet modtog den 13. december 2024 en klage fra LOTEK A/S (herefter ”klager”) over FMI. 

Klagen omhandlede flere punkter, herunder blandt andet: 

• At ordregiver havde anvendt mindstekrav, som var usaglige og uklart formulerede.
• At ordregiver anvendte mindstekrav, der åbenlyst favoriserede ordregivers eksisterende leverandør og dermed udelukkede andre tilbudsgivere fra at afgive tilbud.
• At ordregiver beskrev en evalueringsmodel med en række uklare elementer, der medførte, at ordregiver ikke havde fastlagt og beskrevet indholdet af alle dele af evalueringsmodellen, herunder at underkriteriet Priser favoriserede den eksisterende leverandør.

På baggrund af en længere række af spørgsmål og svar på udbudsplatformen, opfordrede klager i en mail af november 2024 kort før tilbudsfristen, ordregiver til at annullere udbuddet blandt andet med begrundelsen:

• At udbudsmaterialet indeholdt usaglige og uklart formulerede mindstekrav.
• At der i forbindelse med de opstillede mindstekrav opstod en række spørgsmål, hvilket måtte betyde, at kravene ikke var tilstrækkeligt præcise. 

Ordregiver afviste at annullere udbuddet. Klager meddelte på baggrund heraf, at man ikke ville afgive tilbud. 

Klagenævnet udtaler

Ad Usaglige mindstekrav 

Klagenævnet udtaler, at det følger af gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2, at mindstekrav skal være udformet på en sådan måde, at det entydigt og objektivt kan fastslås, om kravet er overholdt eller ej, og det skal være muligt for en velinformeret og normalt påpasselig tilbudsgiver at forstå, hvordan kravet opfyldes. Ligeledes følger det, at efter fast klagenævnspraksis er det ordregivers valg, hvordan kontraktgenstanden skal defineres. En ordregiver fastsætter således inden for de rammer, der følger af udbudsreglerne, bl.a. hvorledes de udbudte ydelser skal beskrives, og hvilke krav der skal stilles til ydelserne. Det er endvidere ordregiveren, som skal bevise, at de stillede krav er sagligt begrundede og proportionale i forhold til kontraktens værdi og mål.

Herefter gennemgår Klagenævnet de mindstekrav, som klagen omhandler. Klagenævnets kommer heri frem til, at de af klager anførte mindstekrav, ikke er usaglige eller uklart formuleret. 

Ad Favorisering af eksisterende leverandør 

Klagenævnet udtaler først og fremmest, at det følger af udbudslovens § 2, stk. 2, at et offentligt udbud ikke må udformes med det formål at udelukke det fra udbudslovens anvendelsesområde eller kunstigt begrænse konkurrencen. Hertil tilføjes det, at ligebehandlingsprincippet ikke stiller krav om, at ethvert vilkår i udbudsmaterialet skal være konkurrenceneutralt for alle aktører på markedet. En ordregiver har således ikke pligt til at sænke sine krav til en ydelse, blot fordi en eller nogle få leverandører vil kunne levere det ønskede, hvis kravene i øvrigt er saglige. Ydermere henvises til bemærkningerne til § 2, hvori der ankendes en betydelig – men lovlig – konkurrencefordel. Der foreligger kun en pligt til at udligne en sådan konkurrencefordel i det omfang, at det er teknisk enkelt, økonomisk rimeligt og ikke indebærer en tilsidesættelse af den eksisterende leverandørs rettigheder. 

Herefter er Klagenævnets vurdering for samtlige af de påberåbte krav, at der ikke var grundlag for at antage, at disse favoriserede den eksisterende leverandør. 

Ad Uklare elementer i evalueringsmodellen 

Klagenævnet udtaler, at ligebehandlingsprincippet ikke stiller krav om, at ethvert vilkår i udbudsmaterialet skal være konkurrenceneutralt for alle aktører på markedet.

Til støtte for klagepunktet med fokus på underkriteriet Priser, gjorde klager gældende, at prismodellen favoriserer den eksisterende leverandør, fordi størrelsen af det evalueringstekniske forbrug vedrørende testbænke og varelinjen ”Kursus pr. hold” afhænger af, om forsvarets eksisterende beholdninger af testbænke og kurser kan anvendes.

Hertil angav ordregiver, at ordregiver retmæssigt havde taget hensyn til skifteomkostninger, da der ville foreligge et større forbrug, såfremt ordregiver ikke kunne anvende sin eksisterende beholdning.

Klagenævnet har vurderet, at ordregiver ikke har overtrådt ligebehandlingsprincippet ved fastsættelsen af det evalueringstekniske forbrug for testbænke og kurser, idet der er ikke under sagen fremkommet oplysninger, der giver Klagenævnet grund til at tilsidesætte ordregivers skøn over relevante skifteomkostninger vedrørende testbænke og kurser. Ligeledes udtaler Klagenævnet, at evalueringsmodellen ikke var i strid med principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet. 

Bird & Birds kommentarer

Kendelsen bekræfter en række velkendte principper inden for udbudsretten, som ordregivere bør være opmærksomme på ved udformning af udbudsmaterialet.

Kendelsen understreger ordregivers vide skøn ved fastsættelse af mindstekrav. Klagenævnet fastholder den faste praksis om, at ordregiver har betydelig frihed til at definere kontraktgenstanden og stille krav til ydelserne, forudsat at kravene er sagligt begrundede og proportionale. Det er værd at bemærke, at bevisbyrden for kravenes saglighed påhviler ordregiver.

Dertil er kendelsens behandling af spørgsmålet om favorisering af eksisterende leverandør interessant – idet dette ofte er forhold, som mange ordregivere er tilbageholdende med at inddrage. 

Klagenævnet gentager, at ligebehandlingsprincippet ikke indebærer et krav om konkurrenceneutralitet for alle markedsaktører. Dette er i overensstemmelse med tidligere praksis. Klagenævnet fremhæver ydermere selve bemærkningerne til udbudslovens § 2 med henvisning til, at der kun foreligger en pligt til at udligne en sådan konkurrencefordel i det omfang, at det er teknisk enkelt, økonomisk rimeligt og ikke indebærer en tilsidesættelse af den eksisterende leverandørs rettigheder. 

Uden at går nærmere ind i en sådan både teknisk og økonomisk vurdering, konkluderer Klagenævnet, at der ikke var grundlag for at antage, at disse uretmæssigt favoriserede den eksisterende leverandør. 

Klagenævnet accepterer således ordregivers hensyntagen til skifteomkostninger ved fastsættelsen af det evalueringstekniske forbrug. Kendelsen er derfor en klar understregning af, at ordregivere lovligt kan inddrage økonomiske konsekvenser ved leverandørskifte i evalueringsmodellen, og at Klagenævnet er tilbageholdende med at gå ind i en tilsidesættelse heraf, da dette vil kræve både en teknisk og økonomisk indgående viden om anskaffelsen.

Klagenævnets kendelse kan findes her.

Denne kommentar er skrevet af Charlotte Alexa og Maria Matzen, som er advokater hos Bird & Bird.