Advokaternes kommentar:
SKI’s tildelingsmodel udgjorde ulovlig forhandling af tilbudspriser

Klagenævnet for Udbud har i sin kendelse af 14. januar 2021, Audio Visionary Music A/S mod Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S, SKI, taget stilling til, om anvendelse af en tildelingsmodel, der giver ikke-vindende tilbudsgivere mulighed for at ændre sine tilbudspriser efter tilbudsfristens udløb og blive tildelt en kontrakt, har karakter af ulovlig forhandling.

Faktum

SKI udbød i februar 2020, som offentligt udbud efter udbudslovens afsnit II, en rammeaftale om levering af biblioteksmaterialer og klargøringsydelser. Udbuddet var opdelt i otte delaftaler, der hver skulle tildeles én leverandør i henhold til tildelingskriteriet ”Pris”.

Efter udbudsbetingelserne var delaftale 1 og 2 underlagt en såkaldt øst/vest-model. Tilbudsgiver, der afgav det økonomisk mest fordelagtige tilbud på danske bøger og noder, ville blive tildelt delaftale 2 ’Danske bøger og noder (Vestdanmark)’. Tilbudsgiver, der afgav det økonomisk næstmest fordelagtige tilbud på danske bøger og noder, ville blive tildelt delaftale 1 ’Danske bøger og noder (Østdanmark)’, forudsat at denne kunne acceptere at levere danske bøger og noder i Østdanmark til præcis samme priser, som tilbudsgiver med det økonomisk mest fordelagtige tilbud havde tilbudt og skulle levere til i Vestdanmark.

Ved tilbudsfristens udløb havde Visionary Music A/S (AVM) og BibMedia A/S (BibMedia) afgivet tilbud på delaftale 1 og 2. BibMedia afgav det økonomisk mest fordelagtige tilbud og blev tildelt delaftale 2. AVM blev tildelt delaftale 1, idet AVM accepterede at levere til de samme priser, som BibMedia havde tilbudt.

AVM indgav herefter en klage til Klagenævnet for Udbud over SKI. AVM nedlagde blandt andet påstand om, at SKI havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og med udbudslovens § 56, ved at anvende en fremgangsmåde for tildeling af delaftalerne, hvorefter den tilbudsgiver, der afgav det næstbedste tilbud, kunne ændre sit tilbud efter tilbudsfristens udløb og derefter blive tildelt delaftale 1.

SKI gjorde gældende, at udbudsdesignet var i overensstemmelse med udbudsrettens grundlæggende principper, og ikke tillod den enkelte tilbudsgiver at ændre sit tilbud eller gjorde det muligt at forhandle med den enkelte tilbudsgiver.

SKI henviste i den forbindelse til, at formålet med øst/vest-modellen var at sikre en effektiv konkurrence på et marked, hvor der reelt kun var to leverandører, og at sikre, at SKI’s kunder kunne købe de samme ydelser til de samme priser, uanset om de befandt sig i Øst- eller Vestdanmark. Disse hensyn kunne, ifølge SKI, ikke varetages med mindre indgribende foranstaltninger.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet udtalte indledningsvist, at når først en tilbudsgiver har afgivet sit tilbud under et offentligt udbud, kan tilbuddet i princippet ikke ændres, hverken på ordregivers eller tilbudsgivers initiativ, og at ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet er til hinder for enhver form for forhandling mellem ordregiver og tilbudsgiver i forbindelse med et offentligt udbud.

Klagenævnet fandt, at hvis en tilbudsgiver efter henvendelse fra ordregiveren får mulighed for at ændre den tilbudte pris i forbindelse med et offentligt udbud, vil dette indebære en mulighed for, at tilbudsgiveren ændrer et væsentligt vilkår i sit tilbud. Klagenævnet fastslog på baggrund heraf, at denne fremgangsmåde efter sædvanlig praksis ville være i strid med forbuddet mod forhandling.

Klagenævnet tog herefter stilling til, om det forhold, at fremgangsmåden var omtalt i udbudsbetingelserne gjorde, at fremgangsmåden i det konkrete tilfælde ikke var i strid med ligebehandlingsprincippet. Klagenævnet udtalte i denne forbindelse, at forhandlingsforbuddet ikke kunne fraviges alene som følge af, at SKI havde beskrevet øst/vest-modellen i udbudsbetingelserne. De af SKI anførte formål med modellen kunne ikke føre til et andet resultat, særligt fordi de dele af modellen, der var i strid med forhandlingsforbuddet alene var begrundet i et økonomisk og administrativt hensyn til at opnå ens priser på de to delaftaler.

Klagenævnet fandt derfor, at SKI havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet, jf. udbudslovens § 2, stk. 1, og med udbudslovens § 56 ved at anvende øst/vest-modellen.

Klagenævnet annullerede herefter tildelingsbeslutningen for delaftale 1 og 2.

Bird & Birds kommentarer

Markedet for biblioteksmaterialer og klargøringsydelser er kendetegnet ved, at der alene er to leverandører. Derudover indkøbes langt størstedelen af alle biblioteksmaterialer gennem SKI’s rammeaftale. Udfordringen i forbindelse med udbuddet af rammeaftalen bliver derfor at opstille en model for tildeling af kontrakten, hvor hensynet til udbudslovens grundlæggende principper om ligebehandling og gennemsigtighed overholdes uden at eliminere konkurrencen på markedet.

Hvis hensynet til, at der forsat er to leverandører på markedet for biblioteksmaterialer, vægter højest, vil den umiddelbare løsning være at opdele rammeaftalen i to eller flere delaftaler, men begrænse, hvor mange delaftaler hver enkelt leverandør kan tildeles, jf. udbudslovens § 49, stk. 3. Løsningen vil dog få den konsekvens, at der vil være højere priser på én af delaftalerne.

Hvis enslydende priser på tværs af alle delaftaler omvendt er det vigtigste hensyn at varetage, må SKI acceptere, at der alene er én leverandør på markedet.

Man må i lyset af ovennævnte, som udgangspunkt, have sympati for SKIs forsøg på at løse denne udfordring på en relativ gennemsigtig måde, men at denne model ikke med sikkerhed ville bestå testen ved Klagenævnet for Udbud må, alt andet lige, have været SKI bevidst fra start.

Det kan overvejes, om hensynet til at begge leverandører forbliver aktive på markedet, vil resultere i samlet set lavere priser på biblioteksmaterialer, end den manglende konkurrence vil, men dette ændrer ikke på vurderingen af modellens lovlighed i det konkrete udbud.

Derudover er det værd at bemærke, at klagenævnets kendelse er et udtryk for en retstilstand, hvor en forhandling med tilbudsgiverne i forbindelse med tildelingen af kontrakten, ikke bliver lovlig, blot fordi den er beskrevet i udbudsmaterialet. Dette resultat synes helt åbenbart, også selvom formatet på den forhandling, der i sagen blev gennemført med den tilbudsgiver, der afgav det økonomisk næstmest fordelagtige tilbud, ikke nødvendigvis stemmer overens med den sædvanlige opfattelse af en forhandling i forbindelse med gennemførelsen af et udbud.

Sofie Kaae Antonisen og Louise Jacobsen er begge advokater ved Bird & Bird