Advokaternes kommentar:
Salg af udbuds- og regionsklinikker var ikke udbudspligtigt

Region Nordjylland (herefter ”Regionen”) ønskede at sælge to udbudsklinikker samt tre regionsklinikker til speciallæger i almen medicin med henblik på at disse skulle drive klinikkerne på almindelige overenskomstmæssige vilkår. Et sådant salg sker ved salg af ydernumre.

Regionen annoncerede salget af ydernumrene på sit eget udbudssystem og Ugeskrift for Læger. Tildeling af ydernumre ville ske til den ansøger, som efter Regionens vurdering var bedst på ”Kvaliteten af indkomne ansøgninger” ud fra nærmere fastsatte underkriterier. Hvis to ansøgere havde opnået samme vurdering for kvalitet, ville prisen være afgørende.

Regionen havde ved udløbet af ansøgningsfristen modtaget 18 tilbud på køb af de pågældende ydernumre, herunder fra Klagerne (Læge S, Læge K og Alment Praktiserende Læge R ApS).

Som forbigået ansøgere klagede Klagerne til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at salget af ydernumrene var en udbudspligtig ydelse, og at Regionen havde tilsidesat sin forpligtelse til at gennemføre et udbud efter light-regimet og dermed handlet i strid med udbudslovens afsnit III og § 128 samt ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i § 2.

Klagerne gjorde i den forbindelse blandt andet gældende, at salget af ydernumre er underlagt udbudspligt, selvom salget ikke i sig selv er udbudspligtigt, grundet den ret, som køberen af ydernummeret får til at modtage betaling fra Regionen i overensstemmelse med taksterne i overenskomst om almen praksis mellem Regionernes Lønnings- og Takstnævnt og Praktiserende Lægers Organisation for den lægebehandling køberen yder til patienter, som er knyttet til ydernummeret.

Modsat gjorde Regionen gældende, at der ved salget af ydernumrene netop ikke blev indgået en aftale om levering af lægebehandling, og at der derfor ikke var tale om en gensidigt bebyrdende kontrakt, der medfører udbudspligt.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet fandt indledningsvis, at den almindelige ordning om køb af et ydernummer må anses for en ordning uden udvælgelse blandt interesserede aktører, hvorfor ordningen ikke er udbudspligtig, jf. udbudsdirektivets præambel 4, sidste pkt. og EU-Domstolens domme i sagerne C-410/14, Dr. Falk Pharma GmbH, og C-9/17, Maria Tirkkonen.

Klagenævnet begrundende dette ved at sige, at enhver, som opfyldte de opstillede krav, kunne opnå ret til at virke som selvstændigt erhvervsdrivende læge på de generelle vilkår, der følger af overenskomsten og reguleringen i sundhedsloven og i medfør heraf udstedte planer og aftaler, og opnå den i overenskomsten fastsatte betaling for sine ydelser.

Klagenævnet nåede samme konklusion i det tilfælde, hvor en læge køber et ydernummer af en region i stedet for af en anden praktiserende læge. Denne konklusion var i høj grad båret af sundhedslovens § 227, stk. 2, om en regions salg af et ydernummer, samt forarbejderne til denne bestemmelse.

Klagenævnet lagde i denne forbindelse vægt på, at det hverken i sundhedslovens § 227, stk. 2, eller forarbejderne hertil er angivet, hvordan og på hvilke vilkår et salg af ydernummer skal ske, og efter hvilke kriterier en region skal vælge mellem flere mulige købere. Klagenævnet lagde efter ordlyden af bestemmelsen og forarbejderne til grund, at de læger, der køber ydernummer af en region, skal praktisere på samme vilkår, som gælder for øvrige alment praktiserende læger i den almindelige overenskomstmæssige ordning.

Klagenævnet tog som følge af ovenstående ikke klagen til følge.

Bird & Birds kommentar

Denne kendelse er først og fremmest af interesse for aktører indenfor sundhedssektoren, da sagen konkret vedrører spørgsmålet om udbudspligt af salg af ydernumre til praktiserende læger.

Det væsentlige i kendelsen synes at være udbudsdirektivets præambelbetragtning 4, sidste punktum, hvorefter det følger, at:

”Tilsvarende bør situationer, hvor alle aktører, der opfylder visse betingelser, har ret til at udføre en given opgave uden nogen form for udvælgelse såsom brugervalgs- og servicekuponordninger, ikke forstås som indkøb, men som rene autoriseringsordninger”

En ydelse er med andre ord ikke omfattet af udbudspligten, når den vedrører en ordning, hvor der ikke er noget kriterium for tildeling af kontrakten, og der dermed ikke sker en udvælgelse blandt en pulje af tilbudsgivere. Det er uden betydning, om ydernummeret bliver erhvervet fra en anden praktiserende læge eller en region.

Det er i denne forbindelse værd at bemærke, at det efter klagenævnets opfattelse er uden betydning for udbudspligten af salg af ydernumre, om en læge, der ønsker at enten nedsætte sig som praktiserende læge eller udvide sin eksisterende praksis, køber et ydernummer af en region frem for af en ophørende praktiserende læge.

Det betyder altså, at den almindelige ordning stadig gælder, når ydernumre sælges af en region, hvorefter salget ikke er udbudspligtigt.

Det er desuden værd at bemærke, at dette er anden gang inden for kortere tid, at klagenævnet har taget stilling til, om en aftale om salg, som jo i udgangspunktet ikke er udbudspligtig, grundet heraf afledte modydelser / forpligtelser alligevel skal behandles efter udbudsreglerne.

Senest var det i Klagenævnet for Udbuds kendelse af 26. januar 2021, Ishøj Ny Antenneforening mod Ishøj Kommune, hvor kommunens salg af et fællesantenneanlæg ikke blev udbudspligtigt af, at køberen blev forpligtet til at drive og vedligeholde nogle lyslederkabler, som kommunen stadig skulle bruge, idet hovedformålet var salget, og idet den ellers i princippet udbudspligtige drift- og vedligeholdelsesydelse var uadskillelig fra dette hovedformål.

Thomas Thorup Larsen, Celine Kirkelund Opstrup og Chris Bruus Christensen er advokater ved Bird & Bird